Arguments de l'initiative

Certains opposants affirment que cette initiative part d'une bonne intention mais n'offre pas la bonne solution. En 10 points, nous allons expliquer pourquoi nous pensons que la solution est tout à fait adaptée et constitue une mesure raisonnable et applicable pour une économie responsable et écologique.

Afin de pouvoir appréhender tous les arguments de cette initiative, il est important de faire la distinction entre deux éléments. L’initiative prévoit deux notions complémentaires mais différentes qu’il est important de distinguer. De nombreuses confusions existent concernant ces aspects juridiques techniques que nous tenterons ici de démystifier.

La let.b de l’initiative consacre un devoir de diligence imposé aux entreprises suisses pour toutes les entreprises qu’elles contrôlent mais aussi pour toutes les relations d’affaires. Cela signifie que l’entreprise suisse doit prendre les mesures nécessaires afin d’empêcher la violation des droits humains internationalement reconnus (ou normes environnementales). Par conséquent, ce devoir de diligence porte sur les fournisseurs, les filiales mais aussi les sous-traitants. Il est évident qu’il est absolument impossible de s’assurer de cela dans toute la chaîne de production. Ainsi, l’initiative prévoit que ce devoir de diligence doit être raisonnable. Ce principe n’est pas nouveau juridiquement puisque nous le connaissons déjà dans d’autres domaines du droit dans lesquels il faut se demander : « comment se serait comportée une personne de bonne foi dans les mêmes circonstances ? » ce que le droit romain qualifiait déjà de « bonus vir ».

La let.c quant à elle prévoit le mécanisme de responsabilité civile qui fait couler beaucoup d’encre. En ce qui concerne cette responsabilité, elle n’est possible que pour les entreprises contrôlées par l’entreprise suisse et non pas pour toutes les relations d’affaires contrairement à ce que prétend une partie des opposants. Cela signifie concrètement que, contrairement au devoir de diligence, les entreprises suisses ne pourront être reconnues responsables devant les tribunaux suisses que pour les dommages causés par leurs filiales ou par leurs fournisseurs (si ces derniers sont contrôlés par l’entreprise suisse) mais en aucun cas pour les dommages causés par les sous-traitants.

Selon l’initiative, aucune responsabilité ne découlerait d’un manquement à ce devoir de diligence. Aucune action en justice ne pourrait être intentée sur cette base par un plaignant. Il est en revanche possible que des amendes ou des sanctions pénales soient prévues pour réprimer, par exemple, les entreprises qui ne rédigeraient pas des rapports exhaustifs permettant de prouver que le devoir de diligence a été respecté comme cela est prévu dans le contre-projet.

Ces deux notions juridiques sont complètement différentes et ne concernent pas exactement les mêmes entités à l’étranger. Il est important de saisir les nuances, aussi infime soient-elles, afin d’avoir un avis éclairé sur cette question.

Point 1: Quel est le principe de l'initiative?

 

Cette initiative pose un principe de diligence raisonnable pour les entreprises suisses dans leurs activités à l’étranger. Il s’agit pour les entreprises ayant leur siège en Suisse de respecter les droits humains et de l’environnement internationalement reconnus, y compris dans leur sphère d’activités qui se trouvent à l’étranger. La nuance est importante à saisir : il ne s’agit en aucun cas d’appliquer le droit suisse à l’étranger, mais de s’assurer devant des tribunaux suisses que le droit international est respecté par les entreprises suisses.

 

Le devoir de diligence est imposé sur l’ensemble de la chaîne de valeur, c’est-à-dire sur toutes les entreprises avec lesquelles les entreprises basées en Suisse ont une relation commerciale. Il s’agit certes d’une notion nouvelle en droit des affaires, mais il n’y a rien d’illogique à ce que les règles du jeu soient les mêmes pour les entreprises suisses, qu’elles déploient leurs affaires en Europe ou ailleurs.

 

Pour finir, en cas de violations avérées des standards internationaux précédemment évoqués, les victimes à l’étranger  pourront intenter des actions en justice en Suisse à l’encontre d’entreprises dont le siège est en Suisse en cas de dommage(s) avéré(s). Bien entendu, les demandeurs devront prouver que les conditions d’un tel dommage sont bel et bien réalisées.

Point 2: Nos PME sont-elles menacées?

 

Il est clairement mentionné dans les dispositions de l’initiative que “le législateur tient compte des besoins des petites et moyennes entreprises qui ne présentent de tels risques que dans une moindre mesure.” Par conséquent, les PME, précieux maillon de notre tissu économique, auront droit à un traitement spécifique dans l’application de la loi, à moins qu’elles ne déploient des activités particulièrement risquées. De plus, il est important de rappeler que les PME ne déployant pas d’activités à l’étranger ne sont pas concernées par ce texte. Ce texte ne touche donc pas une majorité d’entreprises car nombre d’entre elles sont sujettes aux exceptions prévues par le texte ou font des efforts significatifs dans ce domaine-là et ont déjà des standards plus élevés que les exigences de la législation internationale.

 

L’essence même de l’initiative est bien d’être un outil additionnel pour faire appliquer les standards minimaux en matière de protection de l’humain et de l’environnement partout dans le monde. C’est pourquoi des centaines d’entrepreneurs soutiennent ce texte, estimant que cela ne mettrait pas en danger leur modèle d’affaires.

Point 3: Les pays étrangers seraient-ils désertés par les entreprises?

 

Cet argument ne tient simplement pas la route. En effet, de nombreuses ressources naturelles (minéraux, plantes, aliments) ne sont présentes que dans certains pays. Par conséquent, les entreprises suisses exploitant ces matières premières ont tout intérêt à maintenir un accès aussi direct que possible à ces dernières, en maintenant une présence sur place via leurs filiales notamment.

Point 4: Présomption de culpabilité et ouverture d'actions judiciaires "automatiques", vraiment?

 

L’initiative instaure bel et bien un devoir de diligence général valable pour toutes les entreprises ayant leur siège en Suisse. Cependant, il ne s’agit pas d’une « mise en accusation » automatique de toutes les entreprises, il s'agit de demander aux entreprises de pouvoir démontrer avoir fourni les efforts nécessaires pour éviter, dans la limite de ce qui aurait pû être prévu, toute infraction au droit environnemental international ou aux droits humains. De plus, pour que le mécanisme de responsabilité soit mis en marche, l’ouverture d’une action judiciaire devant un tribunal civil doit être requise par les victimes. Les entreprises ne sont donc pas “automatiquement traînées en justice”, comme les opposants le laissent souvent entendre. 

 

Il n’y aura dès lors pas d’avalanche de procédures judiciaires en Suisse. Premièrement, les frais de procédure élevés sont une barrière pour les victimes à l’étranger. Deuxièmement, l’initiative exige que les victimes présumées démontrent l’existence du dommage, l’acte illicite, la relation de contrôle et le lien de causalité. Par conséquent, les entreprises suisses ne se retrouveront pas à la merci d’avocats étrangers peu scrupuleux. Par ailleurs, la mise en œuvre, en cas d’acceptation, se fera par la rédaction d’une loi d’application modérée au sein d’un Parlement à majorité de centre-droit.

Point 5: Y-a-t-il renversement du fardeau de la preuve?

 

Les opposants à l’initiative affirment que cette dernière consacre un renversement du fardeau de la preuve et même que celui-ci entraînerait inexorablement une suspicion généralisée à l’égard des entreprises. Ce qu'ils entendent par cette accusation est que toute personne s'estimant lésée pourra porter plainte contre une entreprise et que ce sera à l'entreprise de prouver qu'elle n'est pas fautive.

 

Cet argument est erroné juridiquement parlant. En effet, il s’agit d’introduire un mécanisme de responsabilité objective (qui se distingue de la responsabilité civile traditionnelle pour faute) que nous connaissons déjà en droit suisse pour la responsabilité de l’employeur ou pour celle du détenteur d’un animal de compagnie.

 

Dans le cas de la responsabilité objective prévue par cette initiative, le fardeau de la preuve incombera à 80% à la partie plaignante :

(1) En effet, cette dernière devra prouver le dommage survenu, l’acte illicite de l’entreprise mais aussi le lien de causalité entre cet acte illicite et le dommage ainsi que l'existence d'une relation de contrôle.

(2) Une fois que tout cela aura été prouvé, la partie défenderesse sera présumée responsable du dommage mais elle aura la possibilité par le biais d’une preuve libératoire de démontrer qu’elle a été diligente et qu’elle n’est par conséquent pas responsable.

 

Il n’y a donc pas d’inversion du fardeau de la preuve car c’est à la partie plaignante que revient la charge de prouver l’essentiel dans une procédure de ce type.

Point 6: La Suisse fait-elle cavalier seul?

 

Les opposants affirment que la Suisse fait cavalier seul en ce domaine. Bien que cet argument ne soit pas réellement pertinent puisqu’il peut être opportun d’être les premiers à oser agir, il n’en demeure pas moins qu’il est faux.

 

En effet, en France, il est possible d’intenter une action en justice à l’encontre d’une multinationale pour des dommages survenus dans un pays tiers si cette dernière n’a pas respecté un devoir de vigilance. Les Pays-Bas sont allés encore plus loin en introduisant une peine privative de liberté (soit une infraction pénale) en cas de travail des enfants. En outre, un tribunal néerlandais a admis une action en responsabilité civile contre la société mère Shell pour les manquements d’une filiale nigériane ayant provoqué des dégâts environnementaux. En Grande-Bretagne, il a été admis à plusieurs reprises qu’une entreprise pouvait être actionnée sur la base de la responsabilité civile (tort law en common law) pour les dommages provoqués par une filiale à l’étranger. En droit britannique il s’agit de la violation d’un « duty of care ». Il en va de même au Canada si la filiale d’une multinationale viole les droits humains.

 

La Suisse ne fait donc certainement pas cavalier seul en la matière, elle n’est pas la première à légiférer et elle ne sera pas non plus la dernière.

Point 7: Le contre-projet serait-il efficace?

 

Le contre-projet est une coquille vide. L’objectif de cette initiative est de permettre aux victimes d’intenter une action en justice en Suisse afin que le dommage qu’elles ont subi soit réparé. 

 

Or, le contre-projet ne prévoit aucun mécanisme juridique permettant aux victimes d’intenter une action en justice en Suisse afin de se faire indemniser. Par conséquent, certaines entreprises suisses à l'étranger continueront de tirer parti de la corruption locale, et du manque de règles protégeant les populations et l'environnement. Les victimes de ces entreprises suisses n'auront droit à aucune justice.

 

Le contre-projet prévoyant une obligation de « rédiger des rapports » n’est pas suffisant. Au contraire, il permettra aux entreprises de rédiger des « cache-misères ». Il ne fait donc que rajouter des charges administratives qui n’auront aucun effet concret sur le sort de l’environnement et des populations locales.

Point 8: La suspicion généralisée, vraiment?

 

Les opposants clament, trop haut et trop fort, que cette initiative provoquera une suspicion généralisée à l’encontre des entreprises. Cet argument au-delà d’être faux, n’a aucun sens si nous l’analysons du point de vue de la logique pure. D’ailleurs, les opposants en ont probablement conscience puisqu’ils n’expliquent jamais en quoi il y aurait une « suspicion généralisée ». Ils se contentent, au contraire, d’utiliser cette phrase pour procéder à un appel aux émotions afin de choquer les destinataires.

 

Le mécanisme juridique prévu par l’initiative existe déjà pour la responsabilité du détenteur de l’animal ou de l’employeur pour son employé. Or, en aucun cas il n’existe une suspicion généralisée en Suisse à l’encontre de tous les employeurs ou de tous les détenteurs d’animaux. Il est presque difficile d’argumenter face à ce reproche des opposants tant il est absurde. 

Point 9: Quelle responsabilité pour les entreprises suisses ?

 

La responsabilité d’une entreprise sur une autre doit se faire dans le cadre d’une « relation de contrôle ». Cette notion est au cœur du texte de l’initiative mais dans quelle mesure et quelle limite une entreprise suisse peut être considérée comme « exerçant un contrôle » sur une autre entreprise ?

 

Selon les initiants, il doit exister une relation de subordination. Une telle relation existe lorsqu’une entreprise exerce un contrôle politique sur une autre, comme  lorsque « A » détient la majorité des voix dans l’organe de décision suprême de « B » (le cas d'un contrôle juridique, par exemple celui d’une société-mère et sa filiale). Une telle relation existe également lorsque « A » exerce un contrôle économique. Il s’agit par exemple des entreprises suisses qui détiennent un contrat d’achat exclusif. Dans ce cas, « B » est obligé de vendre à « A ».

 

En conséquence, plusieurs éléments seront à prendre en compte pour déterminer s’il existe une relation de subordination de « A » sur « B » ; le contrôle politique, le nombre de fournisseurs, les contrats entre ces entreprises, la structure de la chaîne d’approvisionnement.

 

En résumé, l'initiative prévoit  un système équitable proposant de prendre en considération la réalité du terrain. En cas de « Oui ! » à l’initiative, cette notion de “contrôle” sera précisée dans la loi d’application élaborée par le Parlement, et sera adaptée aux conditions de notre économie.

Point 10: L’initiative est-elle néocolonialiste ?

 

Certains opposants à l’initiative essaient de culpabiliser les personnes la soutenant, en affirmant que celle-ci serait néocolonialiste ou encore qu’elle contreviendrait à la souveraineté de certains États. Au-delà du caractère particulièrement violent de cette accusation, il convient de rétablir les faits et de rappeler en quoi elle est fausse.

 

Ce qui est en réalité affirmé par les opposants est que l’initiative constituerait un exercice extraterritorial de la souveraineté suisse (ce qui serait illégal) parce qu’elle souhaiterait appliquer la juridiction suisse à des activités d’entreprises à l’étranger et que seuls les pays où les activités ont lieu devraient en avoir le droit. Cependant, l’initiative n’empêche en rien les pays où les activités ont lieu d’exercer leur propre droit sur les entreprises actives sur leur territoire. Par ailleurs les nouveaux devoirs et nouvelles responsabilités prévus par cette initiative ne s'appliquent qu'à des entreprises basées en Suisse. Il n’y a donc pas de substitution au droit de ces pays. 

 

En réalité, l’initiative est une promulgation domestique de droit internationalement reconnu en Suisse.  Elle ne constitue donc qu’une simple codification d’une juridiction préexistante de notre pays sur des entreprises suisses, et ce dans le cadre des limites autorisées par le droit international dans diverses circonstances, en particulier du droit environnemental et des droits humains.


Enfin, certains opposants affirment que les populations affectées et les pays où les activités ont actuellement lieu ne seraient pas aidés par cette initiative. Tout d’abord, il convient de rappeler que certains des pays dans lesquels les entreprises sont actives exigent déjà une diligence raisonnable aux entreprises qui y sont présentes. Dans ces cas, les exigences de l’initiative ne devraient pas changer grand-chose. En revanche, pour les pays ne disposant pas de ces normes, ou les pays où elles ne sont pas appliquées pour des raisons de coûts ou de défaillance étatique, donner aux victimes d’abus de droits humains ou de non-respect de normes environnementales accès à un cadre juridique clair dans les tribunaux suisses sans jamais se substituer aux tribunaux étrangers ne peut qu’être bénéfique pour les populations locales. Cela leur donnerait plus de possibilités d’actions et de voies de recours, renforçant ainsi le but de l’initiative, qui reste la protection des droits humains et de l’environnement.

Conclusion

Après avoir analysé en détail tous les arguments présentés par les opposants à l’initiative, nous articulons deux constats. Premièrement, la suspicion généralisée est un argument purement rhétorique qui n’a aucune pertinence dans un débat constructif. Deuxièmement, nous estimons que les opposants font preuve d'un grand mépris envers le peuple suisse tant leurs arguments semblent éloignés du droit et des faits. Nous méritons un débat constructif et ancré dans la réalité.